就“捕鱼达人”案看在先使用商标的保护

来源：袁经理 发布时间：2017/6/9 18:04:27

近期，历经商标局核准注册、商评委复审裁定、北京中院一审维持及北京高院二审撤销，目前仍在最高院再审阶段的“捕鱼达人”商标异议复审行政纠纷案（以下简称“捕鱼达人”案或“本案”）1引起我国知识产权界的广泛热议。争议的焦点在于《商标法》第32条2后半句，即申申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用问题。
就上述条款的适用而言，除了所涉商标相同或近似且被用于相同或类似的商品或服务外，还需在案证据足以证明：1.他人商标已经使用并有一定影响；2.申请注册人存在以不正当手段抢先注册的“恶意”。以下结合“捕鱼达人”案的在案证据分述之。
“已经使用并有一定影响”之认定

　　为了证明其所主张的在先使用，广州市希力电子科技有限公司（以下简称“希力公司”）提交了《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》、《捕鱼达人销售明细表》及对应的增值税销售发票等证据。与之针锋相对的是，上海波克城市网络科技股份有限公司（以下简称“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224号、（2013）浙温刑终字第100号等判决，以证明希力公司生产销售的捕鱼达人游戏机已被生效刑事判决认定为“赌博机”。为此，有必要厘清以下问题：
1.是普通游戏机，还是赌博机？
赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、容易上瘾等特点，具有极大的水危害性，因此一向是司法机关严厉打击、铲除赌患的重点。与仅具有游戏性质的普通游戏机不同，赌博机还具有赌博功能，这也是二者间的本质区别所在。至于赌博功能的界定，从有关部门发布的相关规范性文件来看，3 多以其具有押分、退分、退币、退钢珠等功能进行认定，也有部分地方规定要求具有“可以在游戏中选定赔率等以小博大”的情形。